薛凡

……法律上所谓的正义，是可以，而且本来就应从事实的角度去观察理解的。
——王宝辉（台湾学者）
一、    为什么要有执行证书——并论执行证书对债务人的保护
债权文书经公证赋予强制执行效力，是由《民事诉讼法》 、《公证法》 作出的制度安排，但是，如果对这一制度加以细究，我们可以发现，目前我国公证机构在强制执行公证活动中签发的执行证书仅源于《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》 和《公证程序规则》 的规定，严格地讲，执行证书未必有法律 上的依据，既然如此，为什么在强制执行公证活动中要设置执行证书这一环节？创设执行证书制度的意义和价值何在？厘清这一问题将有助于我们加深对执行证书是否可诉的理解。
从现有对执行证书的讨论来看，这些讨论比较多地是从法理、从民事强制执行制度的运作以及把它作为执行依据与裁判文书、仲裁文书进行比较等角度加以分析，这些分析无疑都是十分必要和有益的，但与此同时，我们是否还应该从实际生活本身出发，考量一下执行证书可诉与否的现实合理性。
众所周知，在实际生活中，执行证书一般涉及两方当事人，即债权人和债务人，讨论执行证书是否可诉，较多的观点集中在是否对债务人提供了救济和保护，但是，现实生活的真相是，当债权债务关系形成、债权人按照约定履行了放款义务后，事实上，经济上、法律上的风险完全是由债权人单方面承担的，由此，我们也就不难理解为什么通说认为赋予强制执行效力的债权文书是一种单方文书。但是，那些担心执行证书不可诉会导致对债务人保护不力的观点恰恰忽略了执行证书现有的制度设计非但不是着眼于单方面地保护债权人，在实质上，反而更多地注意对债务人的保护。这是因为，如果偏重于保护债权人的利益 ，可能并不需要把同一个证拆分成两个步骤来办，即对强制执行公证实行同一公证、两次出证，而只需要象所有的公证事项那样仅办理一次公证，类似于“一裁终局”，当债务人违约时由债权人直接将《具有强制执行效力的债权文书公证书》提交给法院申请执行即可。需要强调的是，在中国所有公证实务中，强制执行公证是唯一一种实行同一公证、两次出证的公证事项。同一公证、两次出证是指，当债权人和债务人双方订立契约、确立债权债务关系的时候，公证机构先出具前一份文书即《具有强制执行效力的债权文书公证书》，根据这一份公证书确定的权利、义务与责任，当债务人违约、公证机构对依法可执行的债务核实无疑义后，再出具后一份文书即本文所讨论的执行证书。
再深入一步来看，实行同一公证、两次出证到底给债务人带来了哪些保护呢？换言之，为什么说执行证书现有的制度设计更多地注意对债务人的保护呢？对此，至少可以从以下三个方面来看：
（一）    申请出具执行证书的举证责任归于债权人
根据“谁主张，谁举证”的一般原则，向公证机构申请签发执行证书的举证责任归于债权人，包括应当同时提供债权人完全履行义务和债务人违约的证据。
（二）    债务人享有提供异议和反证的的权利
债权人举证后，执行证书出具前，债务人享有向公证机构提供异议和相反证据的权利，债务人提供的反证如果足以推翻债权人一方证据的话，公证机构将不予签发执行证书。
（三）    公证机构负有向债务人核实的义务
根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条的规定，公证机构负有向债务人即被申请执行人进行核实的义务。从公证程序上看，履行核实义务是公证机构签发执行证书必备的前置程序；从性质上看，公证机构所作的这种核实类似于庭审活动中的“质证”，给债务人提供了一个“抗辩”的机会；从核实的方式上看，由债权人债务人于订立债权债务契约时在先确定 ，符合当事人意思自治的原则；更为重要的是，从核实的标准来看，并不由公证员“自由心证”，而实行法定标准，即需要达到 “无疑义” 。
正是从上述债权人所负的举证责任、债务人享有的提供异议和反证的权利以及公证机构应当履行的核实义务这三个当面，可以印证执行证书现有的制度设计在价值取向上充分注意到了对债务人合法利益的保护。因而，就保护债务人权利这一角度而言，执行证书可诉的观点显然并不存在现实合理性。
二、    法律保护善意人还是恶意人——一起个案的启示
曾经有过这样一个真实的案例：当事人A和B互不相识，B因经商需要，经人介绍向A提出借款人民币100万元。A因听说B的个人信用不佳，对出借此款比较犹豫，为了让A“放心”，B主动向A提议至公证处办理强制执行公证。公证办理后，感到很放心的A向B交付了款项。合同履行期满，B未还款，A至公证处申办了执行证书，此时，B因与某公司谈成一笔生意，为了让这笔款项在自己手中再流转一段时间，B找了一个理由向法院提起诉讼，要求终止执行。由本案我们可以得到的一个启示是，如果执行证书可诉，就有可能给B这样不守信的人创造一个背信的游戏空间，给不守信的行为提供法律上的保护伞，从而使执行证书制度走向民法崇尚的诚信精神的反面。
三、    让问题的归问题、制度的归制度
无需讳言，现在个别公证员在办理强制执行公证时缺乏责任心，特别是出具执行证书前未尽注意义务和向债务人核实的义务，导致被执行人对执行证书提出异议，甚至执行证书被法院裁定不予执行，但是，这并不是中国公证业的普遍现象，更不是执行证书制度本身的问题，如西谚所云：“让上帝的归上帝，恺撒的归恺撒。”我们需要判断的是，某些公证员在办理强制执行公证过程中的不当行为以至违法行为究竟是制度本身所造成的还是这些公证员职业道德、职业伦理或职业技能的低下所引起的，也就是说，需要对这二者明确加以区分。按照前面所作的分析，从实际生活的角度出发进行考量，现行执行证书的制度设计应该说是合理的，执行证书不可诉并不存在太大的问题，如果这一结论成立，那么，我们的目光可能更主要地应该转向如何提升公证员的职业道德、职业伦理和职业技能上去，包括可以通过强化职业道德和业务培训、健全办证规则，甚至可以建议国务院司法行政主管部门设立强制执行公证专项资格准入来规范强制执行公证活动，减少以至杜绝执行证书的瑕疵，以充分保障公证当事人的合法权益。